1 – notre enquête du mois de juin a montré que nombre de responsables achats (1/3 environ) estiment que le lien de subordination à l’employeur n’a pas besoin d’être explicite. Qu’en pensez-vous ?
C’est au contraire un point fondamental.
Le délit de prêt de main d’œuvre et de marchandage vise expressément le fait, pour un client final de bénéficier de personnel sans assumer le rôle d’employeur.
Or, le lien de subordination est le premier critère de qualification du contrat de travail.
Donc le rappel, dans le contrat de prestation, comme dans le contrat de travail du salarié et/ou l’ordre de mission est nécessaire.
Toutefois, il est, bien entendu, encore plus important de « le faire que le dire (ou l’écrire) ». Le pouvoir de direction, de récompense et de sanction doit rester la prérogative de l’employeur.
2 – toujours dans cette enquête, 15% des répondants ne jugent pas dangereux de stipuler les noms des intervenants dans les contrats. Quelle remarque cela vous inspire-t-il ?
Je n’ai pas de souci particulier au sujet de la mention du nom dans le contrat, en tant que tel.
Si l’objet du contrat est bien déterminé, il n’est pas gênant de mentionner le nom de l’intervenant, ce qui peut être justifié par une notion d’intuitu personnae.
En revanche, il n’est pas question que l’objet du contrat soit l’intervenant lui-même.
3 – enfin, ¼ seulement interdisent à leurs fournisseurs en mode assistance de moyen de sous-traiter. Cela vous apparaît-il dangereux d’autoriser les fournisseurs en mode assistance de moyen à sous-traiter ?
Oui. Tout d’abord parce que, bien souvent, le sous-traitant est une entreprise plus petite, et moins avertie et structurée.
Le client final s’adresse à un prestataire qui est supposé lui apporter une technicité qu’il ne détient pas lui-même.
Si le prestataire sous-traite, c’est qu’il n’a pas non plus cette technicité.
Dans le cas d’une vraie sous-traitance, qui concerne une part du marché, cela n’est pas dangereux, mais ce n’est pas le cas en simple assistance technique.
4 – un responsable juridique nous disait il y a quelques semaines que tout risque lui semblait évité en interdisant à ses fournisseurs de sous-traiter ?
Qu’en pensez-vous ?
Si cela signifie qu’il a parfaitement validé ses contrats de prestation, tant dans leur rédaction que dans leur exécution, alors il a raison.
5 – un autre nous confiait, au contraire, que sa relation se limitant à son fournisseur de premier rang, il ne se sentait en rien concerné par le fait que celui-ci sous-traite à d’autres sociétés prestataires. Cette certitude est-elle fondée ?
Pas du tout.
Le délit retient comme co-auteurs toutes les strates d’intervenants, dont l’utilisateur n’est pas la moindre.
6 – un responsable achat nous confiait récemment que, si son juriste interne lui disait de faire comme ci ou comme cela, il se sentait protégé. Qu’auriez-vous envie de lui répondre ?
Qu’il a la chance d’avoir un juriste ultra compétent, pourvu en outre d’une expérience de terrain, signataire d’une délégation de pouvoirs parfaite, et bénéficiant d’une disponibilité lui permettant à la fois de veiller sur l’aspect théorique des contrats et leur application au quotidien : existe-t-il ?
7 – les pratiques achats qui se généralisent, en réduisant le nombre de fournisseur de premier rang, tendent mécaniquement à augmenter la sous-traitance en cascade. Ne risquons nous pas une dérive de type BTP ?
Tout a fait.
8 – les dernières affaires jugées, l’évolution de la jurisprudence ne sont-elles pas en rapport avec cette augmentation de la sous-traitance en cascade ?
Je pense qu’elles sont en relation avec la situation économique, et la volonté de défendre la stabilité de l’emploi.
Je ne constate pas que le nombre d’affaires progresse en proportion du développement du secteur concerné.
Bien sûr, une intervention du législateur serait bienvenue, mais je n’ai pas observé de lobbying du secteur, ce que je regrette.
Marilyn Hagege, avocat à la cour,
accompagne depuis plus de 25 années les acteurs majeurs du secteur des services informatiques et technologies sur les sujets du droit du travail et des relations contractuelles, conseil et contentieux.
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